Ottawa, le 1er août 2003

De: Michel Maher
À: Admissions et Thèses (2e et 3e cycles)

Re: Sommaire de Thèse de Doctorat en Droit Fiscal

Description du programme d’études

Université d’Ottawa, Études Supérieures en droit

Directeur de thèse: M. Denis Vincelette, Professeur

 Titre: Les effets mutuels de la qualification juridique des swaps et des instruments financiers dérivés sur le plan national et international 

Présentation de la Thèse  

Les nouveaux instruments financiers (NIF) sur les marchés internationaux, dont les mieux connus sont les  instruments financiers dérivatifs, peuvent être définis comme des modèles de contrats ou de séries de contrats financiers ayant pour objet le transfert des risques financiers au moyen d’indices basés notamment sur les devises, les taux d’intérêts et le prix des commodités.  Le marché des NIFs comprend les contrats d'annuités ou placements indiciels, les contrats à capital notionnels, les contrats futurs,  les options, ou diverses combinaisons de placements similaires ou d'instruments  financiers dérivatifs.   Les intervenants de ce marché ont créé un domaine financier qui soulève beaucoup de questions aux comptables en ce qui concerne la présentation aux états financiers ainsi qu'aux autorités fiscales en ce qui concerne la manière d'en traiter le rendement. 

Depuis les années 90, on a observé une accélération du changement dans le secteur financier en général et ceci à l'échelle planétaire. Particulièrement innovatrices dans le domaine des instruments financiers, les banques et les maisons de courtage en valeur mobilière ont peut-être pavé la voie à des restructurations et réorganisations encore plus importantes dans l'ensemble des secteurs de l'économie.  Nous pensons qu'à la base, des outils de gestion du risque permettront aux administrateurs de se concentrer davantage sur des objectifs stratégiques de leur entreprise que sur des problèmes d'ordre opérationnel. Nous connaissons en effet, grâce à ce mouvement, une augmentation en volume, en variété et en efficacité des nouveaux instruments financiers (NIF) et des transactions sur des produits dérivés des titres financiers classiques.  Cette thèse vise à développer un cadre d’analyse en ce qui concerne les placements dans les instruments financiers dérivatifs par le moyen de véhicules juridiques transparents.  L’intérêt de la question repose sur une base théorique et pratique.   

Sur un plan théorique, on constate de plus en plus de difficultés à cerner la nature et la qualification des NIFs.  En outre, les instruments financiers dérivatifs, les hybrides, les contrats de crédit croisé ou autres véhicules de placements modernes comportent des éléments d’une telle complexité juridique, financière et fiscale qu’une expertise particulière est parfois nécessaire afin d’en connaître les effets possibles.  Bien que l’on sache que les NIFs peuvent servir dans diverses situations en matière de risque financier, il est difficile de cerner exactement les attributs pour lesquels leurs détenteurs en font l’acquisition et si ces raisons sont justifiées.  Par exemple on cherchera à savoir si leur qualification officielle est juste et équitable et s’il est opportun de les représenter aux états financiers pour les tiers et les lecteurs des rapports annuels[1].   Ceci rappelle les controverses concernant la présentation aux états financiers de passifs éventuels reliés à ces instruments dans des faillites notoires, alors que très peu d'information probante permettait de déterminer avec précision les montants des garanties en cause[2].  Ce n’est qu’après des préjudices importants que toutes ces faits seraient connus de façon claire tandis qu’ils auraient jusqu’alors été voilés sous le couvert de questions théoriques.

Les problèmes pratiques sont mis en évidence par le fait que les gestionnaires de grands portefeuilles de placements maîtrisent parfois l’art de manier les règles fiscales de façon à combiner les avantages fiscaux, le rendement et le niveau des liquidités de leurs avoirs au niveau maximal d’une part, avec les risques, les coûts et les pertes économiques réelles au niveau minimal d’autre part.  Cette pratique a d’autant plus d’impact qu’avec certaines techniques d'évitement fiscal, les pertes réelles pourraient être en partie absorbées par les autorités fiscales dans le cours de réorganisations corporatives avec des sociétés rentables.  Le tout étant parfois divulgué de manière très sommaire, il pourrait en résulter un préjudice financier important au gouvernement lorsque les mesures de vérifications n’identifient pas des secteurs d’activités très précis.  Il faut également situer ce risque dans le contexte des transactions financières internationales qui comportent déjà en elles même des éléments de complexité[3].  Pour ces raisons, il est raisonnable d’entrevoir des difficultés rattachées au contrôle de l’observation du système fiscal générées par toute forme d’incertitude reliée à des instruments originaux. 

 Description du Plan de la Thèse

Nous voulons jeter les bases d'un système fiscal complet et intégré concernant les NIFs. Aussi tenterons nous d’établir que les lignes de force de la qualification comptable et juridique des NIFs sont déterminantes dans le traitement des problèmes d'imposition au niveau national.  Nous pensons que d’après une classification selon l’objet, il est possible d’établir une typologie efficace des NIFs, tant pour les fins de validité juridique des nouveaux instruments financiers, que pour en déterminer l’impact fiscal.  

 Une première partie porte donc sur la qualification juridique des NIFs au niveau national. Le titre premier se consacre à la forme juridique et l’objet de ces instruments. Un premier chapitre expose la forme des NIFs quant à leur qualification selon le régime juridique applicable, leur nature juridique, leurs modalités diverses et les conditions de formation des contrats.  Un chapitre deuxième a trait aux raisons politiques d’une classification selon l’objet des NIFs ainsi qu’à sa valeur juridique. Le titre deuxième repose sur deux fondements, l’anthologie et la typologie des NIFs.  Nous examinons dans un premier chapitre les considérations générales concernant les NIFs, allant d’un contexte historique particulier  à leur importance qualitative et quantitative.  Le deuxième chapitre concerne la typologie des NIFs allant d'une classification fonctionnelle selon les opérations comptables à une classification économique selon l’aspect des opérations financières. 

Dans une deuxième partie, nous analysons les effets fiscaux de l’utilisation des NIFs.  Un titre premier nous permet de faire le point sur le droit existant en matière d’impôt sur le revenu des instruments financiers.  Le premier chapitre porte sur les aspects comptables des NIFs dont les facteurs de variations des flux financiers, les méthodes de mesure du rendement et les modalités particulières de présentations aux états financiers[4].  Un deuxième chapitre concerne l’impact des méthodes d’inclusion au plan fiscal des règles d’origine et des règles de résidences des investisseurs.  Une première section se consacre à l’imposition des placements en général, ce qui se rattache plus généralement à la fiscalité des instruments financiers classiques. Une deuxième section expose la fiscalité des NIFs en particulier[5].  Un deuxième titre expose notre analyse critique du droit existant et nos propositions concernant un modèle d’imposition.   Le premier chapitre, qui nous ouvre des perspectives sur l’identification des problèmes, est divisé en deux sections, à savoir les instruments classiques et les NIFs.  L'analyse de ces problèmes nous amène à formuler des propositions globales pour un modèle d’imposition, objet du second chapitre.  

Méthodologie orientée vers la Progression des Connaissances et les Résultats Pratiques

L'enjeu premier est de vérifier un certain nombre d'hypothèses et au besoin de les modifier ou de les écarter.  Notre hypothèse de base sur le plan comptable étant que dans le contexte de leur utilisation, le rendement après impôts des NIFs et des instruments financiers dérivatifs est généralement supérieur à toute autre forme d’investissement,  nous en analysons les conséquences.  Pour ce faire, nous examinons de manière critique un modèle largement utilisé par les institutions financières dans leurs états financiers, soit le modèle de Black-Schole.  Ensuite, nos propres observations nous amènent à développer un algorithme original ainsi que des analyses et des vérifications appropriées.  Nous espérons en tirer des résultats conformes aux impact fiscaux sur le traitement du risque financier, ce qui constituerait une percée car, face au risque en général, aucun système fiscal n’est parfaitement conforme au principe de neutralité[6].

C’est pourquoi nous avons orienté notre recherche vers l'identification de diverses options de politique fiscale permettant de définir et d’encadrer les transactions portant sur les instruments dérivés de manière à ce que des règles structurées puissent s’y appliquer.  Il est très difficile de définir des mesures fiscales favorisant le contrôle des instruments financiers dérivatifs tout en préservant les éléments compétitifs de notre régime fiscal.  Toutefois, le défi méritait d’être relevé, compte tenu des risques financiers énormes que représente  pour le trésor public l'utilisation de positions ouvertes sans plafonnement de pertes en ce qui concerne  NIF et les instruments financiers dérivatifs.  Un autre enjeu important consistait à déterminer un critère de raisonnabilité en matière de justice fiscale dans la perspective de la philosophie du droit et des règles comptables entourant l'univers d’instruments financiers modernes.  Préférablement, ce critère s'harmoniserait avec une théorie de l'équilibre entre les droits socio-économiques sur le plan des valeurs et du libéralisme économique responsable quant à sa finalité.  Plus spécifiquement, nous proposions l'idée qu'il est nécessaire de revenir aux principes d'éthiques et orientations philosophiques fondamentales des échanges et du commerce afin de parvenir à rétablir l’intégrité des assiettes d’impositions des produits financiers et du secteur financier. 

Nous visions à démontrer que, dans une certaine mesure, les nouveaux instruments financiers constituaient par leur complexité, leur originalité et leur flexibilité, outre des outils d’arbitrage et de gestion du risque financier, des outils de planification fiscale rétroactive et des techniques d’investissement.  Autrement dit, les administrations fiscales doivent accroître leur surveillance car les nouveaux instruments financiers peuvent facilement être utilisés dans des « techniques de publicisation des pertes et de privatisation des profits ».  En conséquence, l’approche du législateur à l’égard des nouveaux instruments financiers devrait s’intégrer à une politique à long terme, ce qui implique l’adoption d’un cadre de référence universel et évolutif, considérant la grande variété des nouveaux instruments financiers et des changements rapides qui s’y rapportent.   Jumelée à des développements administratifs en matière d’inclusion des produits et charges, une telle approche devrait permettre un arrimage efficace de mesures législatives en matière fiscale quant aux attributs des nouveaux instruments financiers.  En parallèle avec notre présentation de la typologie des NIF, les choix du législateur devraient commencer par des méthodes d’appréciation des techniques de divisibilité et de polarisation.  Il faudra également prévoir un ensemble structuré de règles spécifiques aux nouveaux instruments financiers visant les méthodes d’inclusion du rendement.  Nous parlons ici des méthodes de la valeur au marché, de l’accumulation progressive du revenu anticipé, de l’ajustement ex post facto ainsi que des règles de minimisation des pertes.  Aussi, nous pensons que des mesures incitatives en matière de rattachement aux opérations adossées ainsi qu’une reconnaissance anticipée des mesures de couverture devraient en favoriser la divulgation détaillée et l’observance fiscale[7]. 

Recommandations pour une Fiscalité Spécifique pour les Nouveaux Instruments Financiers

Pierre angulaire de notre régime fiscal tant pour les nouveaux instruments financiers que pour tout autre domaine de l’activité financière, actuel ou futur, la prévisibilité devrait constituer en tout état de cause un objectif primordial de l’élaboration de toute nouvelle règle législative ou administrative.  En pratique, un régime réformé atteindrait ce but s’il comportait un aspect incitatif: en déclarant d’avance son intention d’appliquer la méthode de relation de couverture, l’utilisateur aurait le choix de reconnaître les résultats favorables ou défavorables dans la même

année ou de les amortir selon la nature et la durée du risque protégé et de l’opération[8].   Le législateur ne devrait pas laisser, comme maintenant, le choix à l’investisseur d’opter rétrospectivement pour une méthode d’imposition sans engagement de sa part.  Pourtant, alors que les transactions sur instruments financiers dérivés se jouent sur quelques heures, le droit actuel permet aux investisseurs d'attendre jusqu’à la date de production des déclarations corporatives, donc six mois après la date de fin d’exercice, pour présenter ces transactions.  Ceci  accorde amplement de latitude à un contribuable pour décider de la qualification à donner à ces opérations et même de la mise en place de stratégies de planification rétroactive[9].  Ainsi les inclusions et déductions au titre des instruments financiers dérivés peuvent varier selon l’analyse rétrospective de toute une année, constituant ainsi une source potentielle de pertes fiscales significatives si l’on considère le volume des sommes en cause.  Il s’avère donc inadmissible et regrettable que les autorités n’aient pas déjà mis en place un régime plus équitable de qualification des opérations, qu’il s’agisse d’un régime objectif, incitatif ou mixte. 

Dans le régime objectif, un traitement fiscal spécifique obligatoire s'appliquerait sans égard aux facteurs tels que l’intention, ni surtout à l’interprétation du contribuable face à ses propres intentions.  Dans un système incitatif, on permettrait au contribuable de sélectionner à l’avance un certain nombre de variables, pour ensuite les respecter en tous points.  Un troisième régime mixte permettrait de distinguer entre les composantes spéculative et conservatoire d’un gain.  Toutefois, ce double aspect des transactions est inhérent à toute opération boursière et nous estimons inutile de prévoir un arsenal de règles pour identifier une réalité aussi difficile d’appréhension.  En raison des lacunes des modèles d’estimation et de prise de décision, l’application du régime mixte à des opérations de couverture rendrait difficile le traitement d’écarts permanents d'impôts différés en faveur des contribuables.  Dans les trois cas, le traitement permettrait de refléter les variations annuelles des plus-values économiques de ces instruments, qu’elles soient réalisées ou non.

Au plan national, les législatures ont jusqu’à maintenant laissé aux autorités administratives et judiciaires le soin d’adapter des règles générales de leur système fiscal selon le contexte ou les situations particulières impliquant des instruments dérivés.   Les tribunaux ont démontré leur mécontentement à cet égard.  Aussi leurs futures décisions sur le sujet devraient refléter une tendance à donner effet à cet avertissement si aucun changement significatif ne survient.   

Au plan international, aucun consensus n’a jusqu’à maintenant permis de désarmer les institutions financières dans leurs initiatives de déterminer les règles du jeu.  Aussi, les conventions bilatérales devraient préciser la tendance à l’intégration profonde des économies, d’où la nécessité de prévoir des dispositions d’harmonisation dans les termes des ententes sur les qualifications des composantes principales et les rendements des nouveaux instruments financiers.  

Le passage d’une approche fondée sur un monde de certitude économique à un monde gouverné par les anticipations a permis aux investissements flexibles à court terme de remplacer maintenant les placements garantis à long terme[10].  Il a également amplifié la possibilité offerte par les instruments financiers dérivés de combiner des contrats financiers selon plusieurs stratégies de gestion des risques financiers.  Le défi au plan national consistera à préserver les assiettes fiscales par des mesures incitatives favorisant une utilisation responsable et productive des instruments financiers dérivés.   Au plan international, il viserait préférablement à favoriser l’uniformisation des cadres de références, de sorte que les États puissent établir des règles précises concernant les politiques fiscales et monétaires en matière d’instruments financiers dérivés.  Ce n’est qu’à ce prix que la mobilité du capital pourra être atteinte et que le rêve d’une intégration économique deviendra réalité. 

Les instruments financiers dérivés constituent des contrats financiers élevés à un niveau de puissance extrême permettant des opérations de transfert de risque à partir des aspects temporels et numéraux des instruments classiques.  Contrairement aux idées véhiculées dans les milieux financiers, ces instruments pourraient et devraient constituer un pôle de stabilité dans un monde volatile.  Dans le contexte d’un système fiscal réformé pour s’adapter à leur spécificité, tant sur le plan des législations nationales que des conventions fiscales bilatérales et des conventions monétaires et financières multilatérales, les swaps et les autres instruments financiers dérivés pourraient assurer sur le plan économique global le rôle qu’ils assument déjà sur le plan financier, mais pour parvenir à cette étape, l’œuvre de création du droit devra atteindre sa pleine maturité quant aux nouveaux instruments financiers.